黄 石 市 人 民 政 府
行 政 复 议 决 定 书
黄政复决字〔2023〕69号
申请人：黄石港区余氏鱼头泡饭店。
被申请人：黄石市市场监督管理局。
申请人不服被申请人作出的黄市监处罚〔2023〕203号《行政处罚决定书》，于2023年8月21日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理。现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的黄市监处罚〔2023〕203号《行政处罚决定书》。
申请人称：申请人并不知情该宣传海报属于违规，在被申请人检查后第一时间作出整改并未造成任何影响。店内没有盈利状态，该处罚过重本店很难承受。申请人对本次处罚有异议，望支持申请人复议请求。
被申请人称：一、2020年7月从国务院到地方相继出台系列文件规定市场监管部门对监管中发现的经营者以长江野生鱼、野生江鲜等为噱头营销利用，对商品的来源、质量做虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，应当依法予以查处。申请人于2021年6月制作发布清江鱼广告展板，不能以不知法而认为实施违法行为无责。申请人制作发布的西海雄鱼营养功效广告展板对具有抗衰老、养颜、防癌的功能性描述构成广告法第二十八条第二款第二项虚假广告行为。二、申请人两块广告展板于今年6月被我局查处下架，以虚假的产地及功能效用误导消费者两年之久，期间会有消费者因该宣传进店消费，无法认定未造成危害后果。三、申请人发布虚假广告行为应当依据《广告法》第五十五条第一款规定，责令停止发布广告，在相应范围内消除影响，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。申请人没有《行政处罚法》第三十二条规定的应当减轻的情形。申请人店内两块广告展板制作张贴至今已有两年之久，且违法时间在2020年7月国务院到地方等一系列规定实施之后，造成了一定影响，答复人综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等情况依法作出一般处罚裁量适当。四、答复人执法过程严格按照法定程序，依法履行职权。请复议机关维持答复人所作处罚决定。
经查：申请人黄石港区余氏鱼头泡饭店（以下简称余氏鱼头店）成立于2021年5月18日，类型为个体工商户，经营者为汤**，经营范围为许可项目：餐饮服务，并办理了《食品经营许可证》。2023年6月16日，被申请人对申请人余氏鱼头店经营场所进行执法检查，发现该店鱼缸上分别张贴有一张“清江胖头鱼”广告展板和一张主要内容为：“西海雄鱼营养功效：富含蛋白质、抗衰老、养颜、防癌”的广告展板。2023年6月27日，被申请人对申请人涉嫌发布虚假广告行为予以立案，同年7月5日，申请人向被申请人出具《整改报告》称，已将店内两处违规宣传海报予以撤销，经被申请人现场检查，两处展板已被下架，整改完毕。2023年7月26日，被申请人作出黄市监罚告〔2023〕203号《行政处罚告知书》，告知申请人拟对其发布虚假广告行为，作出责令停止发布广告并在相应范围内消除影响，罚款4640元的处罚，同时告知申请人可以提出陈述、申辩。2023年8月11日，被申请人作出黄市监处罚〔2023〕203号《行政处罚决定书》，认定申请人上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项的规定，构成发布虚假广告的违法行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，责令申请人停止发布广告，在相应范围内消除影响，罚款4640元。申请人不服，向本机关提起行政复议。
另查明，被申请人对汤**询问笔录记载“我们没有清江胖头鱼这个菜品……我店菜单展示牌上都是写的红烧鱼头和鱼圆汤。我店使用的胖头鱼是从江西山水武宁渔业发展有限公司购进的”“西海雄鱼就是店里现在卖的胖头鱼……当时这个展板内容是从网上直接下下来，具体是否有以上营养功效我不清楚。当时是为了吸引顾客我们才如此宣传”。申请人店内鱼缸上张贴的“清江胖头鱼”和“西海雄鱼营养功效”两块广告展板制作费用共计1160元。
以上事实，主要有以下证据证实：①黄市监处罚〔2023〕203号《行政处罚决定书》、黄市监罚告〔2023〕203号《行政处罚告知书》；②《现场笔录》；③《整改报告》；④对汤**的询问笔录等证据。
本机关认为：《中华人民共和国广告法》第六条规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。被申请人具有监督管理本市广告活动的法定职责。
《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；……”本案中，申请人店内使用的胖头鱼系从江西山水武宁渔业发展有限公司购进，店内张贴的宣传展板以“清江胖头鱼”为噱头对产地的不实宣传构成虚假广告行为。另一块广告展板内容为“西海雄鱼营养功效：富含蛋白质、抗衰老、养颜、防癌”，西海雄鱼系申请人店内使用的胖头鱼，该展板对西海雄鱼具有抗衰老、养颜、防癌营养功效的功能性描述均没有事实依据，属于虚假广告，申请人的违法行为事实清楚、证据确凿。
《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。本案中，申请人涉案两块广告展板的制作费用共计1160元，被申请人责令其停止发布广告，在相应范围内消除影响，并处广告费用四倍的罚款4640元符合上述规定。另被申请人依法履行了立案、调查、集体研究讨论决定等程序，保障了申请人的陈述、申辩的权利，程序合法。
综上所述，被申请人作出的黄市监处罚〔2023〕203号《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分、程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：
维持被申请人作出的黄市监处罚〔2023〕203号《行政处罚决定书》。
若不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。
2023年11月16日
鄂公网安备 42020402000046号