黄 石 市 人 民 政 府
行 政 复 议 决 定 书
黄政复决字〔2022〕061号
申请人：黄石市爱康医院有限责任公司。
被申请人：黄石市市场监督管理局。
申请人对被申请人作出的黄市监处罚〔2022〕196号《行政处罚决定书》不服，于2022年8月19日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理,现已审理终结。
申请人请求：变更被申请人作出的黄市监处罚〔2022〕196号《行政处罚决定书》。
申请人称：申请人文章中只提及肉毒毒素，并未对A型肉毒毒素该类毒性药品进行宣传，申请人并未违反广告法第15条关于医疗用毒性药品不得做广告的规定，被申请人主观推断肉毒毒素即A型肉毒毒素的做法是错误的。申请人对公众号上发布特定内容可能构成广告这一事实存在认知偏差，但被申请人不应将公众号里关于医院医疗技术、患者治疗情形等内容均认定为广告，大部分内容均是对医院医疗事实的客观阐述，主观目的并非盈利，且不应将公众号关注人数作为受众面大小的判断标准，应当结合公众号文章的具体阅读量或平均阅读量进行认定。公众号上发布的文章广告费用是可计算的，不符合广告法载明的无法计算广告费用情形，即使认为公众号是由内部员工负责，自主运营，不产生相关广告费用，那么应认定没有广告费用。申请人之前不了解相关法律法规，无意识构成违法行为，但同一性质的行为一直持续应认定为一次且首次违法，且相关广告发布时间较短未造成社会危害性。被申请人作出的《行政处罚决定书》认定事实不准确，处罚金额偏高，应予变更。
被申请人称：被申请人作为广告监督管理行政机关，对申请人广告违法行为具有法定管辖权。申请人系一家三级甲等综合医院，主要从事医疗服务。其在运营管理的微信公众号（黄石爱康医院）上自行发布了4篇医疗广告宣传文章。因微信公众号系其自主运营，广告费用无法计算。申请人在其医院内自行或通过广告公司发布10幅宣传画、宣传牌、电子显示屏等多种形式的医疗广告。其中自行发布宣传屏医疗广告一幅，由其编辑内容，自行发布；其余9幅医疗广告由申请人提供内容，委托两家广告公司发布，广告费用7092.76元。申请人在黄石市奥体中心附近发布2幅宣传画户外医疗广告，该广告由申请人提供内容，委托广告公司发布，广告费用5137.56元。上述16件（幅）广告均未取得医疗广告审查证明，内容均由申请人提供。其中1件含有“肉毒毒素除皱”内容，3件含有“国家级”“最优质、最安全、最精准”“目前国际上最理想的治疗方法”内容。被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿。申请人未取得医疗广告审查证明，自行或委托广告公司，利用或通过黄石爱康医院微信公众号，医院场所宣传画等媒介形式发布医疗广告，违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条的规定，申请人利用黄石爱康医院微信公众号网络载体，自行发布宣传“肉毒毒素除皱”（属于毒性药品）内容的医疗广告，违反了《中华人民共和国广告法》第十五条的规定，申请人委托广告公司，通过医院场所宣传画、宣传牌，发布3幅含有“国家级”“最优质、最安全、最精准”“目前国际上最理想的治疗方法”内容的医疗广告，违反了《中华人民共和国广告法》第九条的规定，申请人自行或委托广告公司，利用或通过黄石爱康医院微信公众号，医院场所宣传牌，户外广告牌宣传画，发布含有“普外科最重减重手术成功实施！”“骨科微创技术让74岁老太又能挺直腰杆”等内容医疗广告，违反了《医疗广告管理办法》第七条、《中华人民共和国广告法》第十一条、第十六条等规定，被申请人作出的行政处罚决定适用依据正确。申请人发布的上述16件（幅）广告，均为独立违法行为，本应分别裁量，合并处罚。但考虑到广告主均为申请人，基于有利于当事人原则，对申请人发布16件（幅）广告的行为认定为同一个违法行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，按照罚款数额高的规定进行处罚。申请人作为本市知名度较高的三级甲等综合医院，利用或通过微信公众号，医院场所宣传牌等多种载体形式发布违法医疗广告数量较多，发布时间较长，发布的广告内容均违反两个或两个以上的法律规章规定，且在规定的期限内未完全改正违法行为，违法行为性质及情节较严重。同时鉴于申请人在本案调查过程中积极配合调查，如实陈述违法事实主动提供证据材料等情节，被申请人将处罚数额从处罚告知的75万元下降至从轻处罚43万元，被申请人作出的行政处罚决定裁量适当。综上，被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，恳请予以维持。
经查：2022年2月21日,被申请人根据群众举报对申请人黄石市爱康医院有限责任公司经营场所进行现场检查，发现申请人运营管理的微信公众号“黄石爱康医院”发布的文章含有“肉毒毒素除皱”等内容，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》相关规定。2022年3月8日，被申请人对申请人予以立案调查。经调查，被申请人认定申请人共发布了16则违反《中华人民共和国广告法》及《医疗广告管理办法》相关规定的广告。具体如下：
广告1。微信公众号“黄石爱康医院”2021年10月30日发布的标题为“微创抗衰，重拾你的美”的文章，主要内容为当事人医疗美容科“双11”特惠活动，文章含有 “肉毒毒素除皱”、“润百颜玻尿酸”等美容项目的内容，截至删除该篇文章时，文章阅读量为574次。
广告2。微信公众号“黄石爱康医院”2021年10月13日发布的标题为“留住您的美丽—麦默通乳腺微创旋切手术”的文章，主要内容为介绍当事人甲乳外科开展的乳腺麦默通微创旋切手术的适应症、优点以及患者刘女士的案例情形，截至删除该篇文章时，文章阅读量为484次。
广告3。微信公众号“黄石爱康医院”2021年11月6日发布的标题为“普外科最重减重手术成功实施！”的文章，主要内容为申请人对术前体重308斤的患者开展袖状胃切除术的病例情况，含有对患者的采访视频、患者照片以及患者术前术后情况介绍的内容。截至删除该篇文章时，文章阅读量为2818次。
广告4。微信公众号“黄石爱康医院”2021年11月26日发布的标题为“骨科微创技术让74岁老太又能挺直腰杆，行动自如”的文章，主要内容为申请人开展经皮穿刺椎体球囊后凸成形术的患者病例，含有患者术前术后情况介绍及手术优点等内容。截至删除该篇文章时，文章阅读量为997次。
广告5。申请人医院大门内左侧急诊门口宣传栏展示有宣传画，主要内容有：“减重与糖尿病手术 减肥降糖如释重负”以及腹腔镜减重与糖尿病手术的介绍内容。该宣传画于2021年6月发布，制作费用806.4元。
广告6。申请人医院大门内右侧发热门诊宣传栏展示有宣传画，主要内容有：前列腺增生症患者的福利来了！泌尿外科经尿道绿激光前列腺汽化术临床优势效果佳、恢复快、高安全性等。该宣传画于2020年发布，制作费用403.2元。
广告7。申请人院内右侧停车场围栏上摆放有宣传画，主要内容有：黄石首家开展“减重手术医院”以及医生形象照片。该宣传画于2021年9月发布，制作费用618.3元。申请人称：“黄石首家开展减重手术医院”的宣传内容来源于市场调研，无法提供具体调研报告。
广告8。申请人院内体检中心外墙粘贴有巨幅宣传画，主要内容有：鄂东南地区首家独立开展减重代谢治疗手术医院、成功案例及技术水平居湖北省前列以及若干患者术前术后对比照片。该宣传画于2022年3月发布，制作费用1395.36元。申请人未提供该技术水平居湖北省前列的相关依据来源。申请人称“成功案例及技术水平居湖北省前列”的宣传内容来源于行业内推算，无法提供该内容的证明。
广告9。申请人医院门诊大厅左侧墙壁上粘贴有宣传画，主要内容与广告8相同。该宣传画于2022年3月发布，制作费用846元。
广告10。申请人医院门诊大厅正面电子显示屏展示有宣传画，主要内容为：爱康现已成功完成105例水中分娩等。该宣传画于2022年初发布，由申请人品宣部员工自行制作发布。
广告11。申请人医院门诊大厅左侧玻璃墙处摆放有宣传牌，主要内容为：产科病房特色项目，急危重症孕产妇抢救成功率达98%以上等。该宣传牌于2020年9月发布，制作费用916.5元。申请人称“急危重症孕产妇抢救成功率达98%以上”的宣传内容来源于相关科室统计，但未提供统计数据的证明材料。
广告12。申请人院内3号楼门口右侧摆放有宣传牌，主要内容为：黄石爱康医院生殖医学中心携手同济医学院生殖医学中心 国家级团队圆千万家庭孕育梦想等。该宣传牌于2021年7月发布，制作费用197.4元。申请人称其中“国家级团队”是指同济医学院生殖医学中心专科医院院长熊承良院长为中华医学会第八届计划生育学分会主任委员、中国医师协会生殖医学专委会副主任委员、中国妇幼保健协会ART监测与评估专业委员会副主委、中国性学会常务理事。
广告13。申请人院内3号楼一楼内左侧墙壁粘贴有宣传画，主要内容为：泌尿外科经尿道绿激光前列腺汽化术前列腺增生症患者的福音，绿激光的优势（效果佳、无出血、适应人群广泛、高安全性等）以及目前国际上最理想的治疗方法等内容。该宣传画于2021年9月发布，制作费用954.8元。
广告14。申请人院内3号楼一楼过道右侧墙壁粘贴有宣传画，主要内容为：爱康专家、人工授精的优点（最优质、最安全、最精准）、适用人群等内容。该宣传画于2020年发布，制作费用954.8元。
广告15、16。申请人在黄石市奥体中心附近立柱发布户外广告。该立柱两面均为申请人发布的大型医疗广告宣传画，宣传画一面（广告15）内容为：“百年爱康 专业骨科 黄石爱康医院 黄石·八卦嘴 急救07146230623”；另一面（广告16）内容为“顺产首选 爱康产科 黄石爱康医院 黄石八卦嘴VIP07146221925”。上述宣传画于2021年9月发布，制作费用5137.56元。
广告1-广告4文章结尾附有医院的地址、联系电话或者医院微信公众号二维码、链接。微信公众号“黄石爱康医院”系申请人自主运营，所发布文章由申请人相关部门编辑上传。广告5-广告16内容均由申请人自行设计，再由广告公司印制并安装。上述16则广告均未取得医疗广告审查证明。
被申请人立案调查后，于2022年4月1日作出黄市监责改字〔2022〕37号《责令改正通知书》，责令申请人于2022年4月7日前改正违法行为。2022年4月21日，被申请人对整改情况进行复查，除个别内容外，基本整改到位。2022年6月14日，被申请人作出黄市监罚听告〔2022〕21号《行政处罚告知书》，告知申请人违反了《中华人民共和国广告法》和《医疗广告管理办法》相关规定，依据《中华人民共和国广告法》、《医疗广告管理办法》和《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，拟责令申请人停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，处75万元的罚款，同时告知申请人享有陈述、申辩和听证的权利。2022年6月29日，被申请人根据申请人申请召开听证会。2022年8月8日，被申请人经集体讨论决定，作出案涉行政处罚决定书，认为申请人发布的十六条广告均违反两个或两个以上的违法条款，对应不同的罚则，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”的规定，对该十六条违法广告按照罚款数额高的规定进行处罚。认为申请人违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项、第十一条第二款、第十五条、第十六条第一款第（一）项、第四十六条以及《医疗广告管理办法》第七条第（一）项、第（六）项的规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第五十八条第一款第（一）项、第（十四）项、第五十九条第一款第（二）项、《医疗广告管理办法》第二十二条以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，责令申请人停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，罚款43万元。申请人不服，向本机关提起行政复议。
另查明，申请人使用衡力牌注射用A型肉毒毒素（国药准字S10970037）用于除皱的美容项目。2008年7月21日印发的原国家食品药品监督管理局、卫生部《关于将A型肉毒毒素列入毒性药品管理的通知》（国食药监办[2008]405号），将A型肉毒毒素及其制剂列入毒性药品管理。
以上事实，主要有以下证据证实：①黄市监处罚〔2022〕196号《行政处罚决定书》；②黄市监罚听告〔2022〕21号《行政处罚告知书》；③黄市监责改字〔2022〕37号《责令改正通知书》；④《现场笔录》；⑤《询问笔录》；⑥合同及图片资料；⑦情况说明等证据。
本机关认为：《中华人民共和国广告法》第六条规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。被申请人具有监督管理本市广告活动的法定职责。
《中华人民共和国广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。《医疗广告管理办法》第二条规定，医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。本案中，申请人通过微信公众号、宣传画、宣传牌、户外广告牌等媒介或形式介绍黄石爱康医院及其医疗服务的行为，属于上述规定的医疗广告范畴，被申请人认定申请人发布了16则广告并无不当。
《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。第十一条第二款规定，广告使用数据、统计资料等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。第十五条规定，麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。第十六条第一款规定，医疗、药品、医疗器械广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证，不得说明治愈率或者有效率。《医疗广告管理办法》第三条规定，医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。第六条规定，医疗广告内容仅限于医疗机构第一名称、医疗机构地址、所有制形式、医疗机构类别、诊疗科目、床位数、接诊时间、联系电话。第七条第（一）项、第（六）项规定，医疗广告的表现形式不得含有涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的情形及利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的情形。对于申请人提出的其文章中只提及肉毒毒素，并未对A型肉毒毒素该类毒性药品进行宣传的意见，本机关认为，
肉毒毒素虽有多种类型，但均属神经毒素，且原国家食品药品监督管理局批准可以在医疗领域合法使用的肉毒毒素均为A型肉毒毒素。另申请人在宣传的美容项目中实际使用的也是衡力牌注射用A型肉毒毒素（国药准字S10970037），被申请人认定申请人系以简称“肉毒毒素”代指其使用的A型肉毒毒素并无不当，故对申请人上述意见不予采纳。根据上述规定可知，我国法律法规对医疗广告的内容、发布流程等均具有严格要求，申请人作为一家三级甲等综合医院，理应知晓并严格遵守上述规定，但根据查明的事实，申请人发布的16则广告违反了上述规定，申请人理应承担相应的法律责任。
《中华人民共和国广告法》第五十七条规定，发布有本法第九条规定的禁止情形的广告的、违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……。第五十八条规定，违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的、违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款……。第五十九条规定，广告引证内容违反本法第十一条规定的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款。《医疗广告管理办法》第二十二条规定，工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。本案中，申请人在不同时间通过不同形式发布不同内容的违法广告，该违法广告行为客观上自然可分，分别违反广告法的不同规定，触犯广告法的不同罚则，应当分别予以论处。被申请人适用行政处罚法第二十九条的规定，将申请人多个违法行为视为同一违法行为存在不当，但该做法对申请人有利，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条规定，复议机关不宜加重当事人的义务或者减损当事人的权益。故，复议机关尊重被申请人对申请人作出的处罚结论。
对于申请人提出的罚款数额偏高的意见，本机关认为，申请人作为本市知名度较高的三级甲等综合医院，利用微信公众号、医院场所宣传牌、户外广告牌等多种媒介和形式，发布违法医疗广告数量较多，发布时间跨度较长，违反的禁止事项较多，且在被申请人下达责令改正通知后未在规定期限内完全整改到位，可以认定申请人的违法行为性质较为严重，但被申请人考虑申请人有主动配合调查、如实陈述违法事实及主动提供证据材料等情节，从包容审慎的监管原则出发，将申请人多个违法行为视为同一违法行为进行处理，实质上已对申请人从轻处罚，且被申请人在适用罚款数额高的规定即处二十万元以上一百万元以下的罚款时，也是按《湖北省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第十五条规定的“从轻处罚的罚款在法定罚款下限值至法定罚款上限值这一幅度中较低的30%部分内（不含该30%部分的上限值）确定”这一方式进行裁量并最终确定的罚款43万元，故申请人主张的罚款数额偏高的意见不能成立。另，被申请人作出案涉处罚决定过程中，履行了立案、调查、延期、听证、送达等程序，程序合法。
综上，被申请人作出的黄市监处罚〔2022〕196号《行政处罚决定书》事实清楚、证据充分。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，本机关决定：
维持被申请人作出的黄市监处罚〔2022〕196号《行政处罚决定书》。
若不服本决定，可以自接到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。
2022年11月8日
鄂公网安备 42020402000046号